俗称的“地沟油”实际是一个涵盖广泛、类型多样的概括性统称。广义的“地沟油”泛指各类废弃的劣质食用油，主要指餐厨废油脂，包括三大类:一是泔水油，指从剩饭、剩菜收集后的上层浮油（或称泔水油）；二是煎炸老油；三是指地沟隔油池中捞取的油腻漂浮物（或称阴沟油、狭义“地沟油”），另外还包括一类由劣质动物皮、肉、内脏加工提炼后产出的油。在“地沟油”从业者圈内，“地沟油”仅指阴沟油，并不包括泔水油和煎炸老油，三者是分类收集，粗加工方法各异，粗炼后不混合装运，售价也不一致。业内人士称，狭义“地沟油”不会用于提炼食用油返回餐桌，因为其含油率低、杂质多、酸值高、提炼难度大、加工成本高，在技术性和经济性上已不具备返回餐桌的价值，但是的确有极少量经提炼的狭义“地沟油”被以次充好混入泔水油或煎炸老油后回流餐桌，以谋取价差利润。因此，“地沟油”常被指为多种废弃食用油脂的混合物，成分非常复杂，内涵也不统一。

由于“地沟油”可能是多种废弃食用油脂的各种比例组合，再加上精炼方式与精炼程度不同，造成“地沟油”性质鉴定难，这成为“地沟油”案认定的难题。现有的《食品安标准食用动物油脂》（GB101462015）只规定了9种常规理化指标，通过二次精炼的“地沟油”品质大为改善，甚至可以符合各项理化指标，常规的油脂理化指标不能完全区分新鲜合格食用油与二次精炼的“地沟油”。其他的“沟油”检验方法，如胆固醇含量判定法、薄层色谱检测极性物法、电导率法、脂肪酸相对不饱和度、测真菌毒素法等，都各有技术缺陷，现在还未能找到能适用所有类型“地沟油”的统一检验方法。因为“地沟油”中不存在一种具有高辨析性的、明显区别于其他物质的专有物质，故很难使用检验手段对其精准定性。另外，各地鉴定机构的规模大小、人员结构、技术水平也有很大差异，有些经济比较落后的地区检验条件就更为有限，对于“地沟油”这类对检验技术要求比较高的涉案食品的鉴定，就更显得捉襟见肘。除了有时无法在“地沟油”中检验出有毒、有害物质以外，还存在检验出了多环芳烃类物质（属致癌物质），但是由于缺少相关标准难以定性的问题。

对于难以鉴定的“地沟油”如何定性，实践中产生了巨大争议。有的认为，如果经鉴定不能证明其有毒、有害或者不符合安全标准则不构成犯罪，如云南某检察院曾经对当地公安机关立案的“地沟油”案件作出不予起诉的决定，其理由是被查出的“地沟油”按照当时的《食用动物油脂卫生标准》（GB10146-2005）检验合格无恙，较难证明其符合《刑法》第143条所规定的情形，或是属于有毒、有害食品原料。另外，据实地访问某市公安机关侦查人员了解到，该市公安机关在办案过程中遇到这类检验合格的“地沟油”，选择了不作为犯罪处理。有的认为依据《人民法院、人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，只要查实是利用“地沟油”作为原料生产“食用油”的，或者明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任，卫生行政部门出具的对“有毒、有害的非食品原料”的鉴定检验意见仅是司法机关认定的参考依据之一，不能作为依据。人民检察院法律政策研究室甚至直接指出:“从涉及地沟油案件的侦破和现场监督检查情况来看，‘地沟油’都是在脱离行政监管、生产条件简陋、卫生环境恶劣的‘黑作坊’‘黑窝点’中，利用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等原料生产、加工的，其质量和安全没有任何保障，对人体健康的损害是显而易见的，司法机关应当直接将其认定为有毒、有害的非食品原料’，无须再委托卫生行政部门鉴定检验。”经检索浏览中国裁判文书网站上的“地沟油”案，发现依据该《通知》以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚的案件不在少数，但是有多少案件是由于鉴定问题不作为犯罪处理就无从得知了。该《通知》虽然在“地沟油”案的认定上起到了统一认识的重要作用，但是并没有完全解决司法实践中的问题，有以下几个问题值得进一步探讨。

1.关于“地沟油”的定义

之所以探讨“地沟油”的定义并非出于纯理论的研究，因为根据上述《通知》，一旦查实是利用“地沟油”作为原料生产“食用油”的，就能以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，何谓“地沟油”对于认定是否构成犯罪至关重要。

在该《通知》中，“地沟油”是指“用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工的‘食用油”。但是，在《国务院办公厅关于进一步加强“地沟油”治理工作的意见》（国办发201730号）中，将“地沟油”定义为“用餐厨废弃物、肉类加工废弃物和检验检疫不合格畜禽产品等非食品原料生产、加工的油脂”。两者定义稍有不同，主要区别在于国务院办公厅的文件明确将“检验检疫不合格畜禽产品”作为生产“地沟油”的原料之一，而没有单独列举“废弃油脂”。在实践中，利用“废弃油脂”生产“地沟油”的比较容易认定，争议不大。容易引起争议的是利用“各类肉及肉制品加工废弃物”生产、加工食用油的情况。因为根据《食品安标准食用动物油脂》（GB10146-2015）的规定，食用动物油脂是指“以经动物卫生监督机构检疫、检验合格的生猪、牛、羊、鸡、鸭的板油、肉膘、网膜或者附着于内脏器官的纯脂肪组织，炼制成的食用猪油、牛油、羊油、鸡油、鸭油。”那么经检验检疫合格的部分肉类加工剩余物是可以用于生产、加工食用油的，如何区分“各类肉及肉制品加工废弃物”还是正常的肉类加工剩余物是关键。是不是除了标准规定的“生猪、牛、羊、鸡、鸭的板油、肉膘、网膜或者附着于内脏器官的纯脂肪组织”之外的肉料都属于“各类肉及肉制品加工废弃物”，并没有明确的规定，在司法实践中也有争议。

在贾某某等生产、销售有毒、有害食品案中，二审法院和再审法院的意见就截然相反。二审法院认为“原审被告人贾某某在市场屠户处收购经检验合格的生猪猪肠、猪肚、网膜等原料，与原审被告人薛某某经过挑筛、清洗后炼制猪油。虽然证人孙某某、折某某、王某某等1人证明，贾某某若不收购他们从猪肠、猪肚上撕下来的猪花油、猪胰子、胎肠、软踹肉、刀口肥肉等原料，他们便将其烧火、喂狗或者扔了，但其销售的均是经检验合格的生猪及其产品，且现无客观证据证实此节，即烧火、喂狗或者扔了等内容，故对该部分证言不予认定。根据《食用动物油脂卫生标准》的要求，①该标准适用于经兽医检验认可的生猪、牛、羊的板油、肉膘、网膜或者附着于内脏器官的纯脂肪组织，单一或者多种混合炼制成的猪油、羊油、牛油。故贾某某购买炼制猪油的原料符合规定的《食用动物油脂卫生标准》的规定。”②因此，二审法院宣告贾某某、薛某某等人无罪。再审法院认为:“根据《食用猪油标准》的规定，食用猪油是指健康猪经屠宰后，取其新鲜、洁净和完好的脂肪组织炼制而成的油脂，所用的脂肪组织不包含骨、碎皮、头皮、耳朵、尾巴、脏器、甲状腺、肾上腺、淋巴结、气管、粗血管、沉渣、压榨料及其他类似物，应尽可能不含肌肉组织和血管。…本案中，原审被告人贾某某、薛某某在没有任何相关审批手续，生产条件简陋，卫生环境较差，质量和安全没有任何保障的情况下使用含有淋巴结、油核子等猪肉废弃料作为非法定标准规定的食用猪油炼制原料，私自炼制食用猪油，符合以‘各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料’生产、加工‘食用油’的行为。”因此，再审法院改判贾某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；薛某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金10000元。

法院的判决之所以相左，主要分歧在于对被告人购买炼制猪油的原料是否符合相关食品安全标准认定不一。虽然《食用猪油标准》相较《食用动物油脂卫生标准》有了更明确的规定，但是也有“应尽可能不含肌肉组织和血管”的表述，并非那么严格。质量监督检验检疫总局出台的《关于食用动物油脂生产许可证审查细则（2006版）》第五大项对原辅材料的要求也是如此，即“符合食用卫生要求的动物体的板油、肥膘、内脏脂肪和含有脂肪的组织及器官”。①所以，在动物油脂加工行业，业内人士俗称的“边角料”是否只要经过检验检疫合格就能作为炼制食用油脂的原料，还有待进一步明确。另外，该案产生分歧还有一个重要原因在于由此生产的食用油并没有确凿的客观证据证明其有毒、有害。《人民法院、人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》提供的认定“地沟油”犯罪的判断方法，仅仅是依据行为的外在形式，而没有对行为结果（即生产出的食品）的性质加以区分，与生产不符合食品安全标准的动物油脂的行政违法行为并没有本质区别，客观上模糊了行政违法行为和刑事违法行为的区别，造成了司法实践中的认识难题。在科学检验水平的现有局限下，这种认定方法固然属于无奈之举，但是不可否认，如此一来会造成食品安全行政执法虚置（这类行为全部按照犯罪处理）或者刑事的选择性执法（只处理部分这类行为）的不良后果，这并不经济也不正当，值得反思。

2.关于检验合格的“地沟油”

在司法实践中，有时会遇到涉案“地沟油”经检验合格的情况，对于《人民法院、人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的形式性规定构成更大的挑战。如在解某某、章某甲等生产、有毒、有害食品案中，“被告人郑某上诉称，解某某卖给其的油脂都是有检测报告的，其对于此油脂属有毒、有害食品并不明知请求改判无罪。”“被告人朱某甲上诉称，解某某卖给其的油脂三证齐全，且当时化验都是合格的，故其对于此油脂属有毒、有害食品并不明知，请求改判无罪。法院在判决理由部分并没有直接回应涉案油脂检验合格的问题，只是依照上述《通知》的规定，认定案件所涉油脂“系用含有淋巴的花油、膘肉碎、肚下塌等猪肉加工废弃物的非食品原料炼制而成，依法应认定为有毒、有害食品”，并提及“从各被告人的供述等在案证据反映，各被告人均称自身不食用涉案油脂，涉案油脂在质量上与正常食用油脂存在明显差异（甚至有臭味等），交易价格（进价、出价）比正常食用油脂明显偏低，故足以认定各被告人主观上明知涉案油脂并非食用油而作为食用油销售，依法属销售有毒、有害食品行为”。囿于科学检验水平的局限，法院回避涉案油脂检验合格的问题，径直按照该通知认定其属于有毒、有害食品，尽管可以理解其立场，但是从法理上而言，很难自圆其说。由于裁定书没有对涉案油脂的检验报告的真实性提出质疑，那么只能假定涉案油脂确实经检验合格，即符合相关的食品安全标准。如此一来，法院作出有罪判决，将符合相关食品安全标准的涉案油脂认定为“有毒、有害食品”，显得牵强矛盾，有违罪刑法定原则。上述通知作为指导性文件，其规定不能突破《刑法》条文本身，行为方式的列举也是在“有毒、有害食品”这个大前提之下的，如果否定这个大前提即不要求食品为有毒、有害，那么就是更改立法了。所以在此案中，如果法院认为该检验报告合格不能等同于涉案油脂符合食品安全标准，仅仅依据该通知的规定并不足以否定检验报告的真实性，应当提供更实质的证据，如委托更的检验机构重新检验涉案油脂、委托地市级以上的食品安全监管部门组织对涉案油脂进行评估认定、要求原检验机构就涉案油脂存在的异常作出说明等。在没有相应佐证的情况下，不具备食品安全相关专业知识的法院，依据证人证言、外观观察等间接证据直接否定有权机构作出的食品检验报告的效力，显得太过草率和随意，很难令人信服。

因此，检验合格的“地沟油”使得《人民法院、人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》处境更加尴尬。实践证明，司法机关期望通过列举生产“地沟油”的行为方式来界定罪与非罪的努力，遇到了食品性质科学性判断的障碍。在现有的法律规定下，生产、销售有毒、有害食品罪，难以完全绕开食品性质的科学性判断，仅凭类型化生产问题食品的方式入罪会面临涉案食品检验合格的矛盾，造成违反罪刑法定原则的印象，有损刑事法治的正当性。

3.关于使用“地沟油”加工食品的情形

在“地沟油”系列案件中，除了直接生产、销售“地沟油”，购买“地沟油”作为食用油销售以外，还有购买“地沟油”用于加工食品的情形。由于有的“地沟油”提炼程度高、加工食品过程中“地沟油”用量较少等因素，使用“地沟油”加工的食品有时也会出现经检验符合食品安全标准的情况。如何处理这种案件，也面临着刑法规定和科学性判断相冲突的矛盾。在师某某购买“地沟油”加工果馅案中，师某某从2008年至2012年案发前一直购买使用贾某某炼制的“地沟油”进行食品加工，所加工的食品经榆林质检部门每年对不同批次的不同食品检验均为合格产品。案发后，侦查机关对师某某生产的一盒果馅送中国检验检疫科学研究院综合检验中心进行检验，为合格产品。师某某及其辩护人提出生产果馅等产品经历年检验均为合格产品，其行为不构成生产、销售有毒有害食品罪。针对该辩护理由，法院认为“生产、销售有毒、有害食品罪的入罪标准是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其产品质量检验结果并非是否构成犯罪的标准，同时作为食品生产企业，明知是‘地沟油’生产的‘食用油’而作为食品原料生产、销售食品，也符合本罪的构成要件”。因此，法院认定“原审上诉人师某某明知贾某某、薛某某炼制的猪油没有任何合法手续，属俗称的‘黑作坊’炼制猪油而购买，进货渠道非法，且价格较正规油价低，其对贾某某、薛某某利用‘地沟油’生产‘食用油’主观方面应当认定属于明知。原审上诉人师某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料和销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。”

此案的关键在于如何解释生产、销售有毒、有害食品罪，是否只要添加了有毒、有害的非食品原料，不论生产、销售的食品是否有毒、有害，都认定为构成该罪。显然，法院在此案中认同不问生产、销售食品性质的见解。在现有科学检验水平有限的条件下，这是一种更加便宜之举，能够有效应对司法实践面临的难题，但同样与经检验合格的“地沟油”类似，有名、实不一之嫌。这反映出现行的罪名设置、罪状表述仍有改进空间，对于严重违反食品安全生产法规但又无法鉴定出生产的食品有毒、有害的行为如何定性，值得进一步思考。同时，这也表明食品安全问题的复杂性，在现有的科学检验都无法证明食品是否有毒、有害的情况下，我们又是何以如此确信该食品有毒、有害？换言之，我们所要求保护的食品安全不仅是科学能够证明的那一部分，还有包括科学证明存疑的那部分，这种不确定性对于法律适用尤其是刑法适用的影响是致命的。刑法作为法律的手段，要求一种的确定性，以对应其严厉性。如果缺乏这种法律事实的确定性，适用刑法的正当性就会受到瓦解。这是运用刑法保护食品安全的难题所在。要么把刑法保护的食品安全类型化为确定的食品安全生产方式，要么放弃刑法对不确定的食品安全的保护，交由行政法、民法进行保护，这是一道我们需要面对的选择题。